Комментарий к статье 338

§ 1. Законодатель указывает, что с работником, направленным на работу в соответствующее представительство РФ за границей, заключается только срочный трудовой договор сроком до 3 лет.

§ 2. Если срок договора истекает, стороны могут перезаключить договор на новый срок (до 3 лет).

§ 3. Представляется, что требование о срочности трудового договора в данном случае является императивной нормой, поэтому если срок договора истек и ни одна из сторон не потребовала его прекращения, то договор будет считаться продолженным на новый срок (а не на определенный срок, как указывает ст. 58, ч. 3, ТК).

§ 4. Если до направления за границу работник работал в соответствующем учреждении (направившем его за границу), то в ранее заключенный с ним трудовой договор вносятся изменения и дополнения, касающиеся срока работы и ее условий за границей.

§ 5. Для работников, направленных на работу за границу, предусмотрена гарантия сохранения места его прежней работы. После окончания работы за границей работнику предоставляется его прежняя или равноценная работа (должность) в учреждении, направившем его за границу. В случае ее отсутствия — другая работа в указанном учреждении (с согласия работника).

§ 6. Равноценной работой будет считаться работа, которая соответствует квалификации работника, занимаемой должности, а также размеру заработной платы по прежней работе.

 

Комментарий К. Я. Ананьевой

Статья устанавливает правило о заключении с работником, направляемым на работу в представительство РФ за границей, срочного трудового договора. Срок договора не должен превышать трех лет, но по его окончании трудовой договор может перезаключаться на новый срок, также не превышающий трех лет (см. комм. к главам 10 и 11 ТК). Положения ст. 58 ТК о возможности признания договора при продолжении работы после истечения его срока договором, заключенным на неопределенный срок, в силу указания комментируемой статьи на новый срок перезаключения, в данном случае не применяются. Срочные трудовые договоры заключаются с работниками, не занимающими на момент направления за границу должность в направляющем их на работу федеральном органе исполнительной власти или государственном учреждении РФ.

Если на указанную работу направлен работник, на момент направления занимающий должность в федеральном органе исполнительной власти или государственном учреждении РФ, с ним трудовые отношения сохраняются, но трудовой договор изменяется путем дополнительного включения в него положений о сроке и условиях работы за границей (см. комм. к ст. 72 ТК о переводе на другую работу). Комментируемая статья закрепила специальную гарантию предоставления указанному работнику по окончании работы за границей (в связи с истечением срока работы (ч. 1 ст. 341 ТК) или досрочного прекращения работы в случаях, предусмотренных ст. 78 ТК, п.п. 3, 12 ст. 81 ТК, п. 2 ст. 83 ТК, ч. 1 ст. 84 ТК, п.п. 1, 2, 3, 5 и 7 ч. 2 ст. 341 ТК, а также в случае прекращения деятельности (ч. 4 ст. 81 ТК) представительства РФ) прежней либо равноценной работы (должности) в том же федеральном органе исполнительной власти или государственном учреждении РФ, а при ее отсутствии и получении согласия работника – другой работы (должности). Эта гарантия соответствует положениям, содержащимся в постановлении Правительства РФ от 2 декабря 1994 г. «О некоторых вопросах регулирования условий труда работников, направляемых на работу в представительствах РФ».

Положения комментируемой статьи о заключении срочного трудового договора и гарантиях предоставления работы (по окончании работы в представительстве РФ за границей) применяются также к трудовым отношениям работников, являющихся по совместительству военнослужащими или иными служащими, на службу которых не в полной мере распространяется трудовое законодательство, в части направления их для выполнения за границей работы, определяемой условиями заключенных с ними трудовых договоров.

 

Комментарий К. Н. Гусова

§ 1. Законодатель указывает, что с работником, направленным на работу в соответствующее представительство РФ за границей, заключается только срочный трудовой договор сроком до 3 лет.

§ 2. Если срок договора истекает, стороны могут перезаключить договор на новый срок (до 3 лет).

§ 3. Представляется, что требование о срочности трудового договора в данном случае является императивной нормой, поэтому если срок договора истек и ни одна из сторон не потребовала его прекращения, то договор будет считаться продолженным на новый срок (а не на определенный срок, как указывает ст. 58 ч. 3 ТК).

§ 4. Если до направления за границу работник работал в соответствующем учреждении (направившие его за границу), то в ранее заключенный с ним трудовой договор вносятся изменения и дополнения, касающиеся срока работы и ее условий за границей.

§ 5. Для работников, направленных на работу за границу, предусмотрена гарантия сохранения места его прежней работы. После окончания работы за границей работнику предоставляется его прежняя или равноценная работа (должность) в учреждении, направившем его за границу. В случае ее отсутствия – другая работа в указанном учреждении (с согласия работника).

§ 6. Равноценной работой будет считаться работа, которая соответствует квалификации работника, занимаемой должности, а также размеру заработной платы по прежней работе.

 

Комментарий С. А. Панина

1. С лицами, не являющимися работниками соответствующих федеральных органов исполнительной власти или государственных учреждений РФ, при направлении их на работу за границу заключается срочный трудовой договор. Срок договора не может превышать трех лет. При истечении срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок, но не более чем на три года. Поскольку настоящим Кодексом не установлено иное, количество случаев перезаключения договора на новый срок не ограничено, т. к. этот вопрос решается сторонами самостоятельно.

2. Направление на работу за границей работника, занимающего должность в соответствующем федеральном органе исполнительной власти или в государственном учреждении РФ, является переводом на другую работу. Срок такого перевода, возможность продления этого срока и условия работы за границей определяются соответствующим федеральным органом исполнительной власти или государственным учреждением РФ и работником путем внесения изменений и дополнений в ранее заключенный трудовой договор.

Законодатель не обязал федеральные органы исполнительной власти и государственные учреждения РФ сохранять за работником, направляемым на работу за границей, его место работы (должность), поэтому при возвращении такого работника прежняя работа (должность) ему предоставляется при наличии вакантных должностей. При отсутствии вакансий работнику предоставляется с его согласия другая работа (должность).

 

Научно-практический комментарий:

1. Если федеральный орган исполнительной власти или государственное учреждение РФ направляет на работу в представительство РФ за границей гражданина РФ, который не состоит в трудовых отношениях с этим федеральным органом или государственным учреждением РФ (не состоит в штате этого органа или учреждения), то с этим гражданином заключается срочный трудовой договор продолжительностью не более 3 лет. По истечении этого срока трудовой договор с работником может быть перезаключен на новый срок, который также не должен превышать 3 лет. Возможность последующего перезаключения договора ТК не ограничена и зависит от усмотрения сторон. Согласно ч. 1 ст. 59 ТК с лицами, направляемыми на работу за границу, заключается срочный трудовой договор.
ТК не содержит гарантий трудоустройства по истечении срока работы в представительстве РФ за границей для работника, который перед направлением его на работу за границей не состоял в трудовых отношениях с федеральным органом исполнительной власти или государственным учреждением РФ.
2. Если федеральный орган исполнительной власти или государственное учреждение РФ направляет на работу в представительство РФ за границей работника, который состоит в трудовых отношениях с этим федеральным органом или государственным учреждением РФ, то в заключенный с ним ранее трудовой договор вносятся изменения и дополнения, касающиеся срока и условий его работы за границей. Направление штатного работника на работу за границу в этом случае можно рассматривать как перевод на другую работу, который допускается только с письменного согласия работника (ч. 1 ст. 72.1 ТК). При таком переводе имеет место изменение действующего трудового договора. Перевод в данном случае не следует путать с прекращением трудового договора в порядке перевода, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК, поскольку работодатель по договору не меняется и трудовой договор не требуется прекращать по прежнему месту работы и заключать вновь по новому месту работы.
Срок работы в представительстве РФ за границей устанавливается по соглашению между направляющим на работу за границу федеральным органом исполнительной власти или государственным учреждением РФ и работником и по взаимному согласию сторон может быть продлен.
При этом трудовой договор с таким работником не становится срочным, поскольку по окончании работы за границей этому работнику должна быть предоставлена прежняя или равноценная работа (должность), а при ее отсутствии с согласия работника — другая работа (должность). Однако работник в этом случае не вправе требовать предоставления ему прежней или равноценной должности, так как такая работа (должность) может быть ему предоставлена лишь при наличии соответствующей вакансии. Если же такая вакансия отсутствует, то федеральный орган исполнительной власти или государственное учреждение РФ, направившие своего штатного работника на работу в представительство РФ за границей, должны предложить ему другую работу (должность), в том числе вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.
В трудовой книжке штатного работника, направляемого на работу в представительство РФ за границей, делается ссылка на ст. 72.1 ТК. Если по истечении срока работы за границей штатному работнику предоставлена прежняя или равноценная работа (должность), а при ее отсутствии — другая работа (должность) в этом же государственном органе (учреждении), то в трудовой книжке также делается ссылка на ст. 72.1 ТК.
3. Согласно ст. 23 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" государственные гражданские служащие замещают должности на основе служебного контракта (а не трудового договора).
Однако поскольку в названном Законе не имеется положений, определяющих особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти за границей, то в силу ст. 73 названного Закона к регулированию отношений, возникающих при направлении государственных гражданских служащих на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти за границей, должны применяться нормы трудового законодательства, включая и нормы гл. 53 ТК.
При этом положения ТК о трудовом договоре применительно к государственным гражданским служащим могут рассматриваться в контексте заключаемых с государственными гражданскими служащими служебных контрактов. В связи с этим в актах Правительства РФ и других федеральных органов исполнительной власти, регламентирующих отношения с работниками, направляемыми на работу за границу, наряду с трудовым договором указывается служебный контракт.
4. Действие гл. 53 ТК не распространяется на дипломатических представителей РФ в иностранных государствах и международных организациях, назначаемых на должность и освобождаемых от должности Президентом РФ.
Должности Чрезвычайного и Полномочного Посла РФ (в иностранном государстве), Постоянного представителя (представителя, постоянного наблюдателя) РФ при международной организации (в иностранном государстве) включены в Сводный перечень государственных должностей РФ, утв. Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. N 32.
При замещении указанных должностей, как и иных государственных должностей РФ, не возникает трудовых или служебных отношений и соответственно не заключается трудовой договор или иной контракт.
Следует также отметить, что разд. 10 Реестра должностей федеральной государственной гражданской службы, утв. Указом Президента РФ от 31 декабря 2005 г. N 1574, предусмотрена должность "Представитель (постоянный представитель) Российской Федерации при международной (межгосударственной, межправительственной) организации", которая считается должностью федеральной государственной гражданской службы при условии замещения ее по служебному контракту. Служебный контракт при назначении на указанную должность заключается в том случае, если назначение производится Правительством РФ.
Так, Постоянный представитель РФ при Международной морской организации и Представитель РФ при Международной организации гражданской авиации назначаются на должность и освобождаются от должности Правительством РФ по представлению Министра транспорта РФ, согласованному с МИД России (п. 2 Указа Президента РФ от 2 мая 2006 г. N 448). Данные лица признаются гражданскими служащими, и с ними заключается служебный контракт.
5. При заключении трудового договора используются также правила, установленные в следующих правовых актах:
Приказе МИД России от 29 марта 2007 г. N 4418 "Об утверждении квалификационных требований к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей федеральными государственными гражданскими служащими центрального аппарата Министерства иностранных дел Российской Федерации, территориальных органов — представительств МИД России на территории Российской Федерации, дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации";
Приказе МИД России от 29 марта 2007 г. N 4417 "Об утверждении Служебного распорядка центрального аппарата Министерства иностранных дел Российской Федерации, территориальных органов — представительств МИД России на территории Российской Федерации, дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, представительств Российской Федерации при международных организациях";
Приказе МВД России, МИД России и ФСБ России от 6 октября 2006 г. N 785/14133/461 "Об утверждении Инструкции о порядке оформления и выдачи паспорта гражданина Российской Федерации, дипломатического паспорта и служебного паспорта, являющихся основными документами, удостоверяющими личность гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, содержащих электронные носители информации";
Приказе МИД России от 28 ноября 2008 г. N 18564 "О размерах должностных окладов (окладов) в рублях работников, замещающих отдельные должности и работающих по отдельным профессиям в загранучреждениях Министерства иностранных дел Российской Федерации".