Комментарий к статье 121

§ 1. Наименование ст. 121 уточнено. В связи с тем что работнику предоставляется право не только на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, но и на другие оплачиваемые отпуска, слова "ежегодный основной оплачиваемый отпуск" заменены словами "ежегодные оплачиваемые отпуска". Это соответствует содержанию данной статьи, в которой упоминается не только ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
  В абз. 3 ч. 1 ст. 121 круг актов, которые могут предусматривать сохранение за работником места работы (должности) в периоды, когда он фактически не работал, существенно расширен. В соответствии с новой редакцией этот вопрос может быть решен не только трудовым законодательством (см. ст. 5 ТК), но и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
  Из ч. 1 исключен ее последний абзац и заменен новым текстом. Следует обратить внимание на то, что эта норма комментируемой статьи теперь предусматривает, что время отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Последний абзац ч. 2 данной статьи также изменен. В соответствии с новой редакцией время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, если их общая продолжительность превышает 14 календарный дней в течение рабочего года. Ранее было более 7 календарных дней, и отсутствовало упоминание о том, что продолжительность таких отпусков определяется суммарно в течение рабочего года.

§ 2. Ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются за работу в течение определенного периода — за трудовой стаж, дающий на это право.

§ 3. Часть 1 ст. 121 содержит два перечня периодов времени — включаемых и не включаемых в трудовой стаж, дающий право на предоставление ежегодного основного оплачиваемого отпуска (в том числе удлиненного).

§ 4. Трудовой стаж, включаемые и не включаемые в него периоды для получения права на дополнительные отпуска устанавливаются:
1) для предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными нормативными правовыми актами, — как правило, актами, устанавливающими эти отпуска, или иными актами соответствующего уровня;
2) для предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных соглашениями, коллективными договорами, локальными нормативными актами, — как правило, этими же актами.

§ 5. В нормативных правовых актах, предусматривающих предоставление дополнительных отпусков за работу во вредных и (или) опасных условиях труда, решается и вопрос о том, какие периоды времени включаются в трудовой стаж, необходимый для возникновения права на такой отпуск. В соответствии с этими актами в трудовой стаж, дающий право на такой отпуск, включается только время фактической работы в соответствующих условиях. Эта норма теперь закреплена в ч. 3 ст. 121 ТК.

§ 6. Юридическая и имущественная самостоятельность работодателей привела к тому, что трудовой стаж исчисляется только за работу у одного и того же работодателя. Суммирование трудового стажа для получения ежегодного оплачиваемого отпуска при переводе работника из одной организации в другую не производится.

§ 7. Трудовой стаж для получения права на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска исчисляется, как правило, месяцами.
  Если работник какой-то месяц проработал не полностью, то при предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска число дней, составляющее меньше половины месяца, из подсчета трудового стажа исключается, а половина и более — округляется до месяца.

§ 8. Судебная практика строго руководствуется ст. 121 ТК. Суды выносят решения о включении в стаж работы, дающий право на отпуск, времени вынужденного прогула незаконно уволенного и впоследствии восстановленного на прежнем месте работы (см. БВС РФ. 2002. N 8. С. 6).

Комментарий К. Я. Ананьевой

В стаж работы, дающий право на получение отпуска, включаются:

 – время фактической работы;

 – все время оплачиваемого вынужденного прогула при незаконном увольнении с работы;

 – время нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании (если он обязан его проходить), дни сдачи крови донорами и предоставляемые затем дни отдыха; время выполнения обязанностей, связанных с воинским учетом;

 – время отпусков с сохранением заработной платы (кроме отпусков с последующим увольнением – на Крайнем Севере и в приравненных к ним местностях), включая и учебные, предоставляемые работникам, сочетающим работу с обучением, время обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства;

 – время, когда работник не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и он получал пособие по государственному социальному страхованию. Отдельными нормативными актами предусмотрены и другие периоды, включаемые в стаж для приобретения права на отпуск;

 – другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

В стаж, дающий право на отпуск, не засчитывается время отпуска, предоставляемого женщинам до достижения ребенком трех лет, время пребывания больных в наркологических отделениях больниц и диспансеров, поскольку пособие по государственному социальному страхованию за это время не выплачивается; время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК; время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более семи календарных дней

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

При исчислении трудового стажа, дающего права на отпуск, продолжительность рабочего дня значения не имеет. Те, кому установлен неполный рабочий день, получают ежегодный основной отпуск той же продолжительности, как и выполняющие аналогичную работу с рабочим днем нормальной продолжительности. У них будут различны лишь размеры оплаты времени отпуска.

 

Комментарий К. Н. Гусова

§ 1. Ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются за работу в течение определенного периода – за трудовой стаж, дающий на это право.

§ 2. Часть 1 ст. 121 содержит два перечня периодов времени, включаемых и не включаемых в трудовой стаж, дающий право на предоставление ежегодного основного оплачиваемого отпуска (в том числе удлиненного).

§ 3. Трудовой стаж, включаемые и не включаемые в него периоды для получения права на дополнительные отпуска устанавливаются:

1) для предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными нормативными правовыми актами, — как правило, актами, устанавливающими эти отпуска, или иными актами соответствующего уровня;

2) для предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных соглашениями, коллективными договорами, локальными нормативными актами, – как правило, этими же актами.

§ 4. В нормативных правовых актах, предусматривающих предоставление дополнительных отпусков за работу во вредных и (или) опасных условиях труда, решается и вопрос о том, какие периоды времени включаются в трудовой стаж, необходимый для возникновения права на такой отпуск. В соответствии с этими актами в трудовой стаж, дающий право на такой отпуск, включается только время фактической работы в соответствующих условиях. Эта норма теперь закреплена в ч. 3 ст. 121 ТК.

§ 5. КЗоТ 1971 г. (ч. 2 ст. 71) предусматривал возможность суммирования трудового стажа для получения ежегодного оплачиваемого отпуска при переводе работника из одной организации в другую.

Трудовой кодекс этого не предусматривает. В соответствии с этим трудовой стаж исчисляется только за работу у одного и того же работодателя.

§ 6. Трудовой стаж для получения права на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска исчисляется, как правило, месяцами.

Если работник какой-то месяц проработал не полностью, то при предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска число дней, составляющее меньше половины месяца, из подсчета трудового стажа исключается, а половина и более – округляется до месяца.

 

Комментарий С. А. Панина

1. Стаж, дающий право работнику на ежегодный оплачиваемый отпуск, начинает исчисляться со дня начала его работы у конкретного работодателя.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются только те периоды времени, которые перечислены в ст. 121 Кодекса.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в особых условиях и за ненормированный рабочий день, включается только то время, которое фактически было отработано в указанных условиях.

Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за выслугу лет, за стаж работы в конкретной организации и др., производится в порядке, установленном соответствующими законами и иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами или локальными нормативными актами.

2. В стаж, дающий право работнику на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается:

а) время фактической работы, т. е. время, в течение которого работник фактически выполнял трудовую функцию в соответствии с заключенным трудовым договором. При этом не имеет значения, выполнялась работа по месту постоянной работы либо в другой организации, куда работник был направлен либо переведен по производственной необходимости в порядке, установленном законодательством. Не имеет значения и то, полное либо неполное рабочее время был занят на работе работник, поскольку работа на условиях неполного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений при исчислении трудового стажа (ст. 93 Кодекса);

б) время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с федеральными законами сохранялось место работы (должность), а именно:

период ежегодного основного и дополнительных оплачиваемых ежегодных отпусков;

период отпусков без сохранения заработной платы. При этом из содержания ст. 121 Кодекса можно сделать вывод, что в стаж, дающий право на отпуск, должно включаться полностью время отпусков без сохранения заработной платы, которые в соответствии с Кодексом работодатель предоставить работнику обязан (см. ст. 128 Кодекса и комментарий к ней), за исключением отпусков по уходу за ребенком. Время тех отпусков без сохранения заработной платы, которые не должны, но могут быть предоставлены работодателем по просьбе работника, в этот стаж включается только в том случае, если продолжительность этих отпусков не превышает 7 календарных дней;

период временной нетрудоспособности, связанной с заболеванием (травмой), а также в другие периоды, когда работник получал пособие по государственному социальному страхованию (отпуск по беременности и родам, санаторно-курортное лечение, уход за больным членом семьи, карантин, помещение в стационар протезно-ортопедического предприятия). На практике из стажа, дающего право на отпуск, не исключаются и те периоды временной нетрудоспособности работающих инвалидов, за которые им в соответствии с законодательством пособие по государственному социальному страхованию не выдается;

период повышения квалификации с отрывом от работы по направлению работодателя (ст. 187 Кодекса);

время прохождения периодических и внеочередных медицинских осмотров (обследований) (ст. 185, 212, 213 и 219 Кодекса и др.);

дни сдачи крови и ее компонентов, а также дни медицинского обследования работников, являющихся донорами (ст. 186 Кодекса, ст. 9 Закона РФ от 09.06.93 № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов» – Ведомости РФ, 1993, № 28, ст. 1064);

время приостановки работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением требований охраны труда вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника (ст. 220 Кодекса);

периоды дополнительных оплачиваемых учебных отпусков и отпусков без сохранения заработной платы, связанных с поступлением в образовательные учреждения и обучением в них (ст. 173, 174 и 176 Кодекса, ст. 17 и 19 Федерального закона от 22.08.96 № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» – СЗ РФ, 1996, № 35, ст. 4135);

периоды отвлечения работников от работы в связи с необходимостью выполнения ими государственных или общественных обязанностей в случаях, если эти обязанности в соответствии с законом должны выполняться в рабочее время (ст. 170 Кодекса). Это, например, время пребывания на военных сборах, явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору или в суд; работы в качестве члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса; участия в судебных заседаниях в качестве народного заседателя и т. п.;

в) время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

г) другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

Согласно Кодексу (ст. 41, 57 и др.) работникам могут предоставляться дополнительные социально-бытовые льготы за счет собственных средств организаций. В связи с этим в коллективные договоры, локальные нормативные акты или трудовые договоры могут включаться положения о зачете в стаж работы, дающий право работникам на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, дополнительных периодов времени. К примеру, в этот стаж могут включаться более длительные отпуска без сохранения заработной платы по сравнению с установленными частью второй ст. 121 Кодекса (более 7 календарных дней).

3. В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в т. ч. вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 Кодекса, или нахождения под стражей за совершение мелкого хулиганства;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста (ст. 256 Кодекса);

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 7 календарных дней.

4. Если какие-либо периоды не включаются в стаж, дающий право работнику на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, то рабочий год, за который предоставляется отпуск, «отодвигается» на число дней, исключаемых из стажа для отпуска.

5. Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику только за время его работы у конкретного работодателя. Периоды работы у другого работодателя (даже если этот работодатель вопреки законодательству не выплатил причитающихся работнику денежных сумм за неиспользованный отпуск при его увольнении) в стаж, дающий работнику право на отпуск по новому месту работы, не включаются.

6. При исчислении стажа работы, за который работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, основной расчетной единицей является месяц.

Число дней работы, составляющее меньше месяца, принимается во внимание только при предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному времени и выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении. В этих случаях число дней, составляющее менее половины месяца, из подсчета исключается, а половину и более, – округляется до месяца.

Научно-практический комментарий:

1. Стаж работы для получения ежегодного оплачиваемого отпуска составляет фактически проработанное время, т.е. период, в течение которого работник фактически выполнял возложенные на него трудовые обязанности (причем трудовые обязанности могут выполняться и вне места постоянной работы, например, в служебных командировках, при переводе по производственной необходимости в другую организацию или в связи с простоем). Стаж работы начинает исчисляться со дня начала работы у конкретного работодателя.
При исчислении стажа работы для отпуска учитывается также время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялись место работы (должность) и заработная плата (полностью или частично), время нахождения на военных сборах, на медицинском освидетельствовании, обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; время участия в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; время участия в судебных заседаниях в качестве присяжного заседателя; явки по вызову в комиссию по назначению пенсий в качестве свидетеля для дачи показаний о трудовом стаже; время ежегодных отпусков и учебных отпусков; время повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности) и заработка; время нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании, если он по роду деятельности обязан его проходить; дни освобождения от работы доноров для сдачи крови и предоставляемые затем дни отдыха и т.п.
2. В стаж работы, дающий право на отпуск, включается время оплаченного вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе.
3. При исчислении стажа работы учету подлежит также время, когда работник фактически не работал, но сохранял за собой место работы (должность) и получал пособие по государственному социальному страхованию, за исключением частично оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. По действующему законодательству пособие по государственному социальному страхованию выдается при заболевании (травме), связанном с потерей трудоспособности; санаторно-курортном лечении; болезни членов семьи в случае необходимости ухода за ними; карантине; протезировании с помещением в стационар протезно-ортопедического предприятия; отпуске по беременности и родам.
4. Основной расчетной единицей для исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск, является месяц.
Число дней работы, составляющее меньше месяца, принимается во внимание. Так, при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда, и при выплате компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении число дней работы, составляющее менее половины месяца, исключается из подсчета, а половину и более — округляется до месяца.
5. При исчислении стажа работы, дающего право на отпуск, продолжительность рабочего дня и рабочей недели значения не имеет. Работники, занятые неполное рабочее время, получают ежегодный основной отпуск той же продолжительности, как и работники, выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью рабочего времени. У них будет различным лишь размер оплаты времени отпуска.
6. Другие периоды времени, которые учитываются при исчислении стажа работы и дают право на основной оплачиваемый отпуск, могут определяться коллективным договором и иными локальными актами.
7. Согласно ч. 3 комментируемой статьи в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Слово "только" изменило подход к включению в стаж работы, дающий право на указанные дополнительные отпуска, определенных периодов наряду с фактически отработанным во вредных условиях временем (период временной нетрудоспособности, выполнение государственных и общественных обязанностей и др.).
Право на использование отпуска за первый год работы в силу ст. 122 ТК возникает у работника по истечении 6 мес. его непрерывной работы у данного работодателя. При этом условии предоставление основного ежегодного отпуска за первый год работы, если его использование будет реализовано по истечении 6 мес. непрерывной работы конкретного работника, является, по существу, авансированием, однако его продолжительность должна быть полной, т.е. 28 календарных дней.
Дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, с нашей точки зрения, должен быть пропорционален фактически отработанному времени в этих условиях. При этом пропорциональность должна исчисляться исходя из расчетного числа дней дополнительного отпуска, который работник мог бы получить при полной фактической занятости во вредных условиях труда в течение рабочего года.