Комментарий к статье 139

§ 1. С 1 февраля 2002 г. начал действовать единый порядок исчисления размера средней заработной платы.
  К числу случаев, предусмотренных Кодексом, когда возникает необходимость определения размера средней заработной платы, относятся следующие:
— при направлении работника в служебные командировки;
— при переезде на работу в другую местность;
— при исполнении государственных или общественных обязанностей;
— при совмещении работы с обучением;
— при вынужденном прекращении работы не по вине работника;
— при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска;
— в некоторых случаях прекращения трудового договора;
— в связи с задержкой по вине работодателя выдачи трудовой книжки при увольнении работника;
— во всех других случаях освобождения работника от работы с сохранением за ним среднего заработка, предусмотренных Кодексом (см. комментарий к ст. 165).

§ 2. При решении вопроса о том, должна ли учитываться при расчете среднего заработка та или иная выплата, необходимо в каждом конкретном случае определять, относится ли данная выплата к числу предусмотренных системой оплаты или стимулирования труда, применяемой в данной организации, или нет. Статья дополнена указанием на то, что учитываются все выплаты, предусмотренные не только системой оплаты труда, но и системами стимулирования труда. При этом не имеет никакого значения источник данной выплаты.

§ 3. В соответствии с изменением, внесенным в данную статью, теперь учитывается фактически начисленная заработная плата за 12 календарных (а не фактических) месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале — по 28-е (29-е) число включительно).

§ 4. Особые правила определения среднего заработка предусмотрены для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. Расчетный период в этом случае также составляет 12 календарных месяцев, предшествующих тому месяцу, в котором предоставляется отпуск. Средний дневной заработок определяется путем деления начисленной суммы заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Определение среднедневного заработка в указанном выше порядке производится в случаях, когда отпуск предоставляется в календарных днях. Иначе определяется средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, и для выплаты компенсации за такие отпуска, когда они не использованы. Предоставление оплачиваемых отпусков в рабочих днях предусмотрено для работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Вместо отпуска им может быть при увольнении выплачена компенсация из расчета два рабочих дня за месяц работы (см. комментарий к ст. 291).

§ 5. Иные периоды для расчета средней заработной платы могут предусматриваться в коллективном договоре, локальном нормативном акте, если это не ухудшает положение работников. Продолжительность таких периодов, очевидно, может быть как меньшей, так и большей по сравнению с указанной в Кодексе, но сам механизм расчета среднего заработка не может быть изменен. Доказательством того, что предусмотренные в коллективном договоре или локальном нормативном акте иные по сравнению с Кодексом периоды не ухудшают положения работника, является размер среднего дневного заработка, который в этих случаях не может быть ниже исчисленного за те периоды, которые указаны в законе.

§ 6. Судебной коллегией Верховного Суда РФ признан недействующим с 1 февраля 2002 г. абз. 1 п. 7.2 Основных положений о вахтовом методе организации работ, утвержденных Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС, Минздрава СССР от 31 декабря 1987 г., в части исчисления среднего заработка для оплаты ежегодного отпуска с учетом дней отгулов, предоставляемых в учетном периоде. Это противоречит ст. 139 ТК, устанавливающей, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы производится исходя из фактически начисленной заработной платы и фактически проработанного времени. Оплата дней отдыха (отгулов) при этом не учитывается. Противоречит ст. 139 ТК и абз. 1 п. 7.3 Основных положений, предусматривающий исчисление часового заработка из фактического заработка за часы, проработанные в последних двух месяцах, в то время как в соответствии с ТК РФ расчетный период равен 12 месяцам (БВС РФ. 2004. N 2. С. 11).

§ 7. Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213 утверждено Положение об особенностях исчисления средней заработной платы (СЗ РФ. 2003. N 16. Ст. 1529). В Положении, в частности, предусматриваются:
— виды выплат, учитываемые при расчете среднего заработка;
— перечень случаев, когда работник фактически не работал, исключаемых из расчетного периода;
— порядок определения среднего заработка при отсутствии у работника фактически начисленной заработной платы в расчетный период, до его наступления либо даже до наступления случая, с которым связано сохранение заработной платы;
— особенности определения среднего заработка при неполном рабочем времени, при суммированном учете рабочего времени;
— правила включения в заработок премий и вознаграждений; порядок повышения среднего заработка при повышении тарифных ставок (окладов), надбавок.

§ 8. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 указывается, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу, кроме случаев, когда коллективным договором предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы и при условии, что это не ухудшает положение работника (ч. 3 и 6 ст. 139 ТК, абз. 1 п. 3, п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213).
  Поскольку ст. 139 установлен единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (ст. 234 ТК), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (ч. 6 ст. 394), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (ст. 396 ТК).
  В силу ч. 7 ст. 139 ТК исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213.
  При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченного истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула (п. 62).

Комментарий К. Я. Ананьевой

Данная статья является новой. Ранее порядок исчисления средней заработной платы определялся постановлением Минтруда РФ. Комментируемая статья вводит единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера. Однако Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений могут определяться особенности порядка исчисления средней заработной платы.

При расчете средней заработной платы учитываются все виды выплат, осуществляемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат. Но они должны быть предусмотрены системой оплаты труда.

В ст. 139 предусматривается два способа расчета средней заработной платы. При первом способе (он является общим) расчет средней заработной платы производится, исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты.

Второй способ применяется при расчете средней заработной платы для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. В этих случаях в качестве расчетного периода берутся последние три календарных месяца. Средний дневной заработок определяется путем деления суммы начисленной заработной платы (за три месяца) на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней).

Если отпуск предоставляется в рабочих днях (в случаях, предусмотренных ТК), средний дневной заработок для оплаты отпусков, а также для выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели.

Иные периоды для расчета средней заработной платы могут быть предусмотрены в коллективном договоре при условии, если это не ухудшит положение работников.

 

Комментарий К. Н. Гусова

§ 1. С 1 февраля 2002 г. начал действовать единый порядок исчисления размера средней заработной платы, однако этот порядок применяется только для случаев определения среднего заработка, предусмотренных Кодексом. Поэтому он не может применяться при определении заработка для расчета пособия по временной нетрудоспособности, за время отпуска по беременности и родам, пособия по безработице. Иные правила предусмотрены действующим законодательством и для расчета среднего заработка, на основе которого определяются страховые выплаты при возмещении ущерба в связи с повреждением здоровья работника в результате несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания.

К числу случаев, предусмотренных Кодексом, когда возникает необходимость определения размера средней заработной платы, относятся следующие: при направлении работника в служебные командировки; при переезде на работу в другую местность; при исполнении государственных или общественных обязанностей; при совмещении работы с обучением; при вынужденном прекращении работы не по вине работника; при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска; в некоторых случаях прекращения трудового договора; в связи с задержкой по вине работодателя выдачи трудовой книжки при увольнении работника; во всех других случаях освобождения работника от работы с сохранением за ним среднего заработка, предусмотренных Кодексом (см. комментарий к ст. 165).

§ 2. При решении вопроса о том, должна ли учитываться при расчете среднего заработка та или иная выплата, необходимо в каждом конкретном случае определять, относится ли данная выплата к числу предусмотренных системой оплаты труда, применяемой в данной организации, или нет. При этом не имеет никакого значения источник данной выплаты.

§ 3. Для всех случаев, с которыми Кодекс связывает право работника на полное или частичное сохранение среднего заработка, применяется единый механизм его расчета: он определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы за фактически отработанное время в течение 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты. Поскольку в данном случае речь идет не о календарном периоде, то исчисление 12 месяцев может начинаться с любого дня месяца, при этом не имеет значения также и режим работы.

§ 4. Особые правила определения среднего заработка предусмотрены для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. Расчетный период в этом случае более короткий, он равен трем месяцам, причем это должны быть именно календарные месяцы, предшествующие тому месяцу, в котором предоставляется отпуск. Средний дневной заработок определяется путем деления начисленной суммы заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней), однако среднемесячное число календарных дней, указанное в Кодексе, подсчитано без учета вновь введенного дополнительного нерабочего праздничного дня – 23 февраля. Очевидно, законодатель должен внести изменение в данную норму, уменьшив среднемесячное число календарных дней. Определение среднедневного заработка в указанном выше порядке производится в случаях, когда отпуск предоставляется в календарных днях. Иначе определяется средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, и для выплаты компенсации за такие отпуска, когда они не использованы. Предоставление оплачиваемых отпусков в рабочих днях предусмотрено для работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Вместо отпуска им может быть при увольнении выплачена компенсация из расчета два рабочих дня за месяц работы (см. комментарий к ст. 291).

§ 5. Иные периоды для расчета средней заработной платы могут предусматриваться в коллективном договоре, если это не ухудшает положение работников. Продолжительность таких периодов, очевидно, может быть как меньшей, так и большей по сравнению с указанной в Кодексе, но сам механизм расчета среднего заработка не может быть изменен. Доказательством того, что предусмотренные в коллективном договоре иные по сравнению с Кодексом периоды не ухудшают положения работника, является размер среднего дневного заработка, который в этих случаях не может быть ниже исчисленного за те периоды, которые указаны в законе.

§ 6. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного Кодексом, определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В связи с данным положением возникает вопрос о сохранении юридической силы ранее действовавшего Порядка исчисления среднего заработка в 2000-2001 гг. Распоряжением от 21 ноября 2001 г. № 1552-Р Правительство РФ выразило согласие с предложением Минтруда РФ и Минфина РФ о продлении на 2002 г. срока действия указанного акта (СЗ РФ. 2001. № 50. Ст. 4759), однако такое согласие не превращает данный акт в нормативный правовой акт Правительства РФ, принятый с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально- трудовых отношений. Поэтому в связи с вступлением в силу с 1 февраля 2002 г. Трудового кодекса нет оснований для дальнейшего применения указанного выше Порядка исчисления среднего заработка.

 

Комментарий С. А. Панина

1. Предусмотренный ст. 139 настоящего Кодекса поря док расчета среднего заработка применяется во всех случаях, когда в соответствии с Кодексом или иными федеральными законами работодатель обязан производить выплаты работнику в размере средней заработной платы (например, при направлении работника в служебную командировку, при оплате ежегодного отпуска, при выплате сохраняемого среднего заработка при увольнении и т. д.).

2. Все выплаты, предусмотренные системой оплаты труда организации, включаются в средний заработок.

3. Для всех случаев расчета среднего заработка (за исключением расчета среднего заработка для оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск) расчетным периодом являются 12 месяцев.

4. Часть четвертая ст. 139 Кодекса устанавливает правила расчета среднего заработка для оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, предоставляемый в календарных днях.

Порядок расчета среднего заработка для оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, предоставляемый в рабочих днях, применяется для работников, заключивших трудовой договор сроком до двух месяцев (ст. 291 Кодекса).

5. Коллективным договором может быть предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы, но механизм расчета изменяться не может.

Например, для расчета средней заработной платы для оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, предоставляемый в календарных днях, коллективным договором определен период в б месяцев. В этом случае сумма начисленной заработной платы за 6 месяцев делится на 6 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней).

6. Особенности исчисления среднего заработка (например, периоды, исключаемые из расчета) в настоящее время определяются в соответствии с Порядком исчисления среднего заработка в 2000 – 2001 гг., утв. постановлением Минтруда России от 17.05.00 № 38 (Бюлл. Минтруда России, 2000, № 8, ст. 3). Указанный Порядок применяется в части, не противоречащей настоящему Кодексу. Действие Порядка продлено на 2002 г. распоряжением Правительства РФ от 21.11.01 № 1552-р (СЗ РФ, 2001, № 50, ст. 4759).

 

Комментарий Е. А. Шаповал

Теперь общие нормы для расчета среднего заработка в случаях, предусмотренных ТК РФ, закреплены в самом кодексе. Особенности исчисления среднего заработка могут быть установлены Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Порядок исчисления среднего заработка в 2000-2001 годах, утвержденный постановлением Минтруда России от 17.05.2000 № 38 и далее – Порядок исчисления среднего заработка), действие которого Правительство РФ продлило на 2002 г., применяется в части, не противоречащей ст. 139 ТК РФ.

В настоящее время для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат. Расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы за расчетный период.

Расчетным периодом для исчисления среднего заработка при любом режиме работы является период, составляющий 12 месяцев. ТК РФ устанавливает, что расчетный период предшествует моменту выплаты. На наш взгляд, такая формулировка является некорректной, поскольку на практике выплата может быть фактически произведена (конечно, в нарушение требований ТК РФ) и после события, в связи с которым она производится, что может привести к уменьшению размера выплат в пользу работника. Кроме того, ТК РФ определяет только срок, позднее которого не может быть произведена соответствующая выплата, то есть работодатель может произвести выплату и ранее установленного срока. Следовательно, дата соответствующей выплаты зависит от конкретных обстоятельств и не является четко зафиксированной, что может повлиять на размер выплачиваемого работнику заработка. Поэтому расчетный период должен определяться, по нашему мнению, относительно события, в связи с которым производится выплата, как установлено в п. 2 Порядка исчисления среднего заработка. В коллективном договоре могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников.

В отличие от этого расчетный период для расчета среднего заработка, сохраняемого на период отпуска и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, равен трем календарным месяцам. Средний дневной заработок в этих случаях исчисляется путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней).

ПРИМЕР

Работнику, имеющему оклад 2000 руб., с 1 июля 2002 г. предоставлен ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Продолжительность расчетного периода составляет 3 месяца. При этом работник весь расчетный период (апрель, май, июнь) отработал полностью. Средний дневной заработок в данном случае будет равен: (2000 руб. х 3 мес.): (3 мес. х 29,6 дн.) = 67 руб. 57 коп. Размер отпускных исчисляется следующим образом: 67 руб. 57 коп. х 28 дн. = 1891 руб. 96 коп.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели.

ПРИМЕР

Работник принят в ЗАО «Полет» по срочному трудовому договору с 1 июля по 1 сентября 2002 г. с окладом 2300 руб. Работник полностью отработал предусмотренный трудовым договором срок. Компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается из расчета 2 рабочих дня за каждый отработанный месяц (ст. 291 ТК РФ), что составляет в данном случае 4 рабочих дня. Средний дневной заработок в данном случае будет равен: (2300 руб. х 2 мес.): (27 + 27) = 85 руб. 19 коп. Размер компенсации за неиспользованный отпуск составит: 85 руб. 19 коп. х 4 дн. = 340 руб. 76 коп.

В коллективном договоре могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положения работников.

Таким образом, в отличие от применяемого до конца этого года Порядка исчисления среднего заработка, согласно Трудовому кодексу расчетный период для всех организаций равен 12 месяцам (для выплаты отпускных – 3 месяца); для расчета среднего заработка учитываются все выплаты, предусмотренные системой оплаты труда без ограничений, установленных Порядком исчисления среднего заработка; при предоставлении отпуска в календарных днях для расчета среднего дневного заработка используется среднемесячное число календарных дней 29,6, а не количество календарных дней, как было установлено п. 5 Порядка исчисления среднего заработка.

Научно-практический комментарий:

1. Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922 утв. Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, которое устанавливает особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных ТК (далее — средний заработок) (см. п.п. 2 — 19 Положения — не приводятся).